Banken zijn vanuit hun positie bij uitstek in de gelegenheid om in een vroeg stadium te kunnen beoordelen of hun schuldenaar op een faillissement afstevent. Niet zelden wordt de schuldenaar in een dergelijke situatie gedwongen tot het aangaan van nieuwe overeenkomsten van geldlening en het verschaffen van aanvullende zekerheden.

Faillissementspauliana

Indien in het zicht van een faillissement handelingen worden verricht die (andere) schuldeisers benadelen, kan de curator overgaan tot vernietiging van deze handelingen (faillissementspauliana). De Faillissementswet (Fw) maakt hierbij onderscheid tussen onverplicht (art. 42 Fw) en verplicht verrichte rechtshandelingen (art. 47 Fw).

Waar de vernietiging van een onverplicht verrichte rechtshandeling niet vaak op grote problemen stuit, ligt dat bij de verplicht verrichte rechtshandeling toch aanzienlijk minder gemakkelijk.

Ten aanzien van de verplichte rechtshandeling van art. 47 Fw gelden twee criteria waaraan de vernietiging (streng) dient te worden getoetst:

  • of de wederpartij van de schuldenaar moet hebben geweten dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd,
  • of er moet sprake zijn geweest van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, met als doel de laatste te bevoordelen boven de andere schuldeisers.

Bank ontspringt de dans .....

Iedere schuldeiser, en dus ook de bank, zal er daarom veel aan gelegen zijn de gewraakte handeling te doen aanmerken als een verplichte in plaats van een onverplichte. Vernietiging daarvan is immers veel moeilijker. De bank heeft hierbij met artikel 20 van de Algemene Bank Voorwaarden (ABV) een machtig wapen in de hand. Met het opnemen van dit artikel wordt de kredietnemer tijdens het aangaan van de kredietovereenkomst verplicht om (ook later) (aanvullende of vervangende) zekerheid te verschaffen. Door het – onverplicht – opnemen van artikel 20 ABV is het op een later tijdstip (in het zicht van faillissement) verschaffen van (aanvullende) zekerheden aan te merken als een verplichte handeling volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad.

Vervolgens rijst de vraag of het in het zicht van faillissement verschaffen van (aanvullende) zekerheden onder het bereik van art. 47 Fw valt. De Hoge Raad heeft de toch al lastige toepassing van dit artikel nog verder ingeperkt door te bepalen (zie recentelijk nog HR 01-02-2013, LJN: BY4134):

  • dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is van samenspanning tussen schuldeiser (de bank) en schuldenaar (de failliet);
  • dat er geen grond bestaat om het oogmerk van de schuldeiser om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de schuldenaar;
  • dat de enkele wetenschap bij beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld een zodanige samenspanning nog niet oplevert.
  • en dat benadeelt de andere schuldeisers!

De toch al zo sterke positie van de bank (als hypotheekhouder en/of pandhouder met voorrang boven gewone schuldeisers) is ook indien het gaat om handelingen tussen failliet en bank in het zicht van faillissement aldus haast onaantastbaar.

De vraag is of dit wel zo gelukkig is. Indien sprake is van faillissement zou gestreefd moeten worden naar een zo hoog mogelijke opbrengst van de failliete boedel. Deze maximale opbrengst kan vervolgens worden verdeeld onder de schuldeisers overeenkomstig hun rangorde (eerst de preferente schuldeisers, daarna de concurrente schuldeisers). In de huidige situatie hebben banken geen belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Als hun vorderingen maar voldaan kunnen worden vinden zij het wel best. Dit komt de positie van de andere schuldeisers niet ten goede.

Wat kunt u als schuldeiser nog doen?

U zult snappen dat uw positie als gewoon (concurrent) schuldeiser, mede gelet op de hiervoor geschetste ijzersterke positie van de bank, weinig benijdenswaardig is. Hoe voorkomt of beperkt u de schade?

Ten eerste heel simpel door niets dan wel zo weinig mogelijk vorderingen bij uw klant open te hebben staan, een open deur, maar toch.

Ten tweede door zelf zekerheden te bedingen en/of te werken met een eigendomsvoorbehoud

Ten derde door met uw niet betalende klant (debiteur) een zodanige overeenkomst aan te gaan dat uw vordering op een andere wijze dan middels directe betaling voldaan wordt. Denk hierbij aan het transformeren van de makkelijk vernietigbare onverplichte handeling van art. 42 Fw in de amper vernietigbare verplichte handeling van art. 47 Fw. Dit vergt echter een grote mate van omzichtig en oplettend handelen. Zie voor een voorbeeld dat faliekant verkeerd afliep en waarbij de schuldeiser uiteindelijk 2 keer betaalde: HR 18-01-2008, LJN: BB5067.

Advies nodig?

Notaris Wiechers is ook op dit gebied uw deskundig aanspreekpunt. Neem voor nadere informatie contact op.